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20 de Outubro de 2018

A (in)violabilidade de dados armazenados em dispositivos móveis em caso de prisão em flagrante delito

Naiara Aparecida Lima Vilela

Naiara A. Lima Vilela, Operador de Direito
Publicado por Naiara A. Lima Vilela
há 10 meses

Resumo: O presente trabalho objetiva analisar a questão dos dados constantes em aparelhos eletrônicos móveis, como mensagens de texto, WhatsApp, Facebook, entre outros, em razão do flagrante delito e a possível utilização do exame pericial destes no decorrer do processo criminal, visto que o tema apresenta-se relevante pelas práticas reiteradas de acesso e exame a estes aparelhos sem a ordem judicial a fim de constituir prova. Em razão do atual Estado Democrático de Direito que estima pelos direitos e garantias fundamentais, constata-se a impossibilidade da devassa a tais aparelhos em face da intimidade e da vida privada, constituindo provas ilícitas caso utilizadas. A partir da presente pesquisa, foi possível observar que em caráter excepcional, caso haja relevante interesse social e sob a ótica de que nenhum direito é absoluto, em razão ao princípio da proporcionalidade, podem-se devassar os celulares e constituir a análise deles como prova dentro do processo se autorizado pelo juiz, pois o Estado deve ser eficaz na função repreensiva, mas não pode suprimir as garantias fundamentais na busca inconstante da verdade no Processo Penal. Assim, conforme entendimento jurisprudencial recente, a devassa aos dados presentes em aparelhos eletrônicos móveis em razão do flagrante delito só pode ocorrer caso autorizado pelo juiz.

Sumário: 1. Introdução; 2. Prova no processo penal; 2.1 Teoria da prova; 2.2 Meios de prova e meios de obtenção de prova; 2.3 Sistemas de avaliação da prova; 3. Princípios relacionados ao processo penal; 3.1 Princípio da verdade real; 3.2 Princípio da vedação às provas ilícitas; 3.3 Princípio da proporcionalidade; 3.4 Princípio da dignidade da pessoa humana; 3.5 Princípio do devido processo legal; 3.6 Princípio da presunção de inocência, contraditório e ampla defesa; 4. Provas e os direitos à intimidade e a vida privada; 5. Da interceptação telefônica, de correspondência e a quebra de dados; 6. Da quebra de dados de aparelhos móveis sem autorização judicial em caso de flagrante delito. 7. Considerações finais; 8. Referências.

Palavras-chave: Provas. Violação À Intimidade. Dados Armazenados Em Dispositivos Móveis. Flagrante Delito.

1. Introdução

 O presente trabalho visa contrapor, teórica e dogmaticamente, a questão da devassa aos dados armazenados em dispositivos eletrônicos móveis em decorrência de prisão flagrancial sem prévia autorização que acaba em violar a privacidade e a intimidade. Assim, a partir da revisão teórica acerca do tema, buscar-se-á responder a seguinte pergunta: é possível admitir a violação de dados armazenados em dispositivos móveis (mensagens de texto, WhatsApp, Facebook, etc.) sem a prévia autorização judicial em caso de recolhimento de pertences por ocasião de prisão em flagrante?

 Os objetivos deste trabalho são examinar os conceitos de prova e de sigilo de dados, bem como a doutrina correlata ao tema. Analisar, sistematicamente, as duas searas do Direito: Constitucional e Processual Penal. Problematizar o tratamento dado pelo Direito Penal e Processual Penal à inviolabilidade de dados e o direito à privacidade. Criticar a devassa em aparelhos eletrônicos móveis sem prévia autorização judicial, em caso de flagrante delito. Analisar os princípios atinentes à prova no Direito Processual Penal e a investigação por autoridade policial prevista no art. do Código de Processo Penal, com atenção especial ao princípio da proporcionalidade.

 A indagação sobre a prática de devassar dados contidos em aparelhos móveis mediante prisão em flagrante sem prévia autorização é um tema ainda não pacificado pelos órgãos julgadores. Por se tratar de um tema além de processual, social, já que envolve o direito à privacidade, há diversos posicionamentos a respeito desta prática corriqueira das autoridades policias.

 Portanto, a justificativa deste trabalho está na importância em verificar se tal prática é legal já que o direito à privacidade é uma garantia fundamental. E se de alguma maneira a interceptação de tais dados é possível para fins de prova no processo penal, uma vez que nenhum direito é absoluto, podendo limitar-se quando devidamente fundamentado, ponderando assim os direitos garantidos pela Constituição acerca deste tema.

 Em um primeiro momento realizar-se-á uma pesquisa sobre a teoria da prova, analisando sua incidência no campo penal. Em seguida sopesaremos os princípios norteadores da prova tanto constitucional quanto processual penal. Após examinaremos com maior profundidade a questão de quebras de dados, interceptação de correspondência e a questão da devassa aos dados armazenados em dispositivos móveis mediante prisão flagrancial.

 Assim, conforme o método científico cartesiano dedutivo, debruçamos inicialmente sobre o ordenamento jurídico penal, de forma geral e sistemática, para então aplicar a lógica observada no Direito Penal à questão em tela, usando técnica teórico-documental, relativo à revisão bibliográfica atinente ao tema, por meio de visita à doutrina e as teorias jurídicas estudadas por doutrinadores especializados.

2. Prova no processo penal

As provas são os meios processuais ou materiais de se comprovar a verdade dos fatos, ou não, da existência e verificação de um fato jurídico, e a partir delas demonstra-se o que se alega ou pede.

2.1. Teoria da prova

 O termo prova derivado da palavra “provar” possui, entre outros significados, a demonstração da veracidade de um fato, e seguindo no mesmo sentido, no processo penal, a prova é o que confirma a existência ou não de um fato delituoso.

 Segundo Badaró (2016, p. 381), as provas são formas de o magistrado chegar à verdade dos fatos, reconstruindo a história deles conforme as regras legais que faz obedecer à investigação, produção, valoração e admissão.

 Tourinho Filho (2017, p. 569) ensina que a finalidade da prova no processo penal é tornar o fato conhecido do juiz conforme provas apresentadas, e convencê-lo da existência, ou não, ou de que o fato ocorreu de uma forma ou de outra. Assim, o objetivo da prova é formar a convicção do magistrado de acordo como os fatos ocorreram.

 O art. 156, caput, primeira parte, do Código de Processo Penal[1] informa que as partes que alegarem algo deverão provar, dessa forma como Nucci (2015b, p. 18) explica, as partes tem por objetivo construir a certeza de que tal fato alegado corresponde à verdade.

 A verdade que se busca por meio das provas é uma probabilidade de que o fato ocorreu como se demonstra, ela deve se aproximar o máximo possível da realidade, mas não é uma verdade absoluta. A certeza do magistrado também é relativa, o juiz só a tem quando das provas apresentadas levam a acreditar neste sentindo. (BADARÓ, 2016, p.381-382).

 Assim, verifica-se que as provas no processo penal são de suma importância, a partir delas obtêm a verdade judicial construindo a certeza no juiz e comprovando a existência ou não dos fatos alegados.

2.2 Meios de prova e meios de obtenção de prova

 Os meios de prova são mecanismos processuais para se chegar à verdade dos fatos, servindo diretamente para o convencimento do juiz.

 Dentre os meios que o Código de Processo Penal dispõe estão o exame de corpo de delito, perícias em geral e busca apreensão. (BADARÓ, 2016, p. 388).

 Capez (2016, p. 403) conceitua meios de prova como “tudo quanto possa servir, direta ou indiretamente, à demonstração da verdade que se busca no processo.”.

 Assim, segundo Nucci (2015b, p. 33), o método direto para comprovar a verdade dos fatos consiste nas provas que fazem conexão sem intermediário, e o método indireto são as provas que se encontram a esse fato. Como regra, os meios de prova são diretos e excepcionalmente se utiliza os indiretos. Entretanto, como o sistema de avaliação das provas é o da persuasão racional do juiz, este pode entender que uma prova indireta tenha mais peso que uma direta, devendo fundamentar sua decisão.

 Os meios de obtenção de prova são as ferramentas que se obtêm fontes ou elementos probantes, eles servem de forma indireta na construção da história dos fatos, geralmente implicam em restrição a direitos fundamentais do investigado como o direito à intimidade, privacidade, inviolabilidade de domicílio entre outros. (BADARÓ, 2016, p. 388- 389).

 Entretanto, a liberdade de se obter provas não é absoluta. No Código de Processo Penal se encontram limitações como a exigência do exame de corpo de delito quando as infrações deixarem vestígios e a inadmissão das provas ilícitas. (CAPEZ, 2016, p. 403).

 Assim, os meios probatórios e os meios de obtenção de provas são mecanismos de se comprovar a verdade, trazendo elas ao processo. Em regra, são admitidos todos os meios, ressalvando-se as exceções previstas no Código de Processo Penal e na Constituição.

2.3 Sistemas de avaliação da prova

 Depois de produzidas as provas, elas entram no processo para formar a convicção do magistrado. Este para chegar à verdade dos fatos analisa todos os elementos probantes, ou seja, valorando cada um. Na história existem basicamente três sistemas conhecidos de avaliação da prova, o sistema da íntima convicção, das provas legais e sistema da persuasão racional.

 Estes sistemas foram moldados no decorrer da história, em tempos remotos se utilizava os Ordálios. Os julgadores eram chamados de “Juízos de Deus” e acreditavam que Deus de alguma maneira intervinha nos julgamentos e evidenciaria se o réu era ou não inocente. (TOURINHO FILHO, 2017, p. 584). Dessa forma, obrigava o acusado a realizar uma prova, como amarrar pedras pesadas nos pés e o atiravam no rio, se fosse inocente Deus o faria flutuar, se fosse culpado ele afundaria e sua pena seria o afogamento. (NUCCI, 2015b, p. 24).

 Após esse sistema veio o da íntima convicção, no qual o juiz possuía a liberdade para apreciar cada prova, sem precisar fundamentar sua decisão. Deste modo, não ficava preso a um sistema tarifado fixado pelo legislador, podendo apreciar as provas da maneira que melhor entende-se inclusive, as que se encontravam fora dos autos. Apesar deste sistema não ser adotado como regra no processo penal brasileiro, encontra-se indícios nas decisões dos jurados no tribunal do júri, onde não há necessidade de fundamentar sua decisão. O art. , inciso XXXVIII, da Constituição Federal de 88[2], garantiu sigilo das votações no júri, por esta razão os jurados não são obrigados a motivar sua decisão, do contrário seriam identificados. (LIMA, R. B. de, 2016, p. 970).

 O sistema das provas legais veio após o da íntima convicção. Segundo ele, a lei estabelece antecipadamente o valor de cada prova e os meios hábeis de obtenção. Embora não utilizado como regra no Brasil também há vestígios deste sistema, como no art. 155, p. único, CPP, onde o estado das pessoas só será provado de acordo com a norma civil, instrumento público, como certidão de óbito. (BADARÓ, 2016, p. 419).

 Adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro no art. 93, inciso IX, CF[3] e no art. 155, CPP[4], o sistema da persuasão racional estabelece ao juiz liberdade para apreciar cada prova, devendo, no entanto, fundamentar sua decisão. Assim, neste sistema as provas possuem valores relativos, cada uma é apreciada pelo juiz e são consideradas válidas somente aquelas que não são ilícitas, ilegítimas e imoralmente inválidas. (LIMA, R. B. de, 2016, p. 973).

 Ainda assim, o julgador pode se valer de elementos vindos da fase investigatória, desde que não seja a única fonte para formar seu convencimento, como é o caso das provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

 As provas cautelares contrapostas no processo em momento posterior são de caráter urgente, devem ser produzidas imediatamente sob pena de perda irreparável, como a busca e apreensão. Já as provas não repetíveis, não possuem contraditório, por alguma impossibilidade não é possível refaze-la na fase processual, como o laudo necroscópico, exame realizado em cadáver que embora posteriormente o faça, este não será o mesmo. As provas antecipadas, previsto no art. 156, inciso I do Código de Processo Penal[5], possui um contraditório real, durante a fase investigatória a pedido da parte, o magistrado pode permitir que adiante uma prova que normalmente seria feita na instrução processual. Como o caso de uma testemunha com doença grave sem expectativa de vida com audiência marcada para daqui um ano. (NUCCI, 2015b, p. 26).

 Assim, o sistema adotado em regra pelo ordenamento jurídico brasileiro é o da persuasão racional, onde o juiz avalia cada prova produzida e forma sua convicção, devendo fundamenta-la. Não podendo firmar seu convencimento em provas vindas exclusivamente da investigação criminal, salvo as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

3. Princípios relacionados ao processo penal e às provas

 O ordenamento jurídico é regido tanto por regras quanto por princípios[6], e estes possuem a finalidade de garantir a coesão na aplicação das normas, ou seja, os princípios são os norteadores de todo o ordenamento jurídico e, é a partir deles que as regras são criadas, pois demonstram os valores dos seres humanos.

 Nas palavras de Bulos, os princípios “refletem os valores abrigados pelo ordenamento jurídico, espelhando a ideologia do constituinte, os postulados básicos e os fins da sociedade.”. (BULOS, 2014, p. 506).

 No Processo Penal os princípios além de nortear as regras possuem um papel muito importante, quando há obstáculos[7] durante um processo criminal os princípios vêm a solucionar tais, pois segundo Nucci “os princípios protegem os direitos fundamentais e servem de estrutura para as garantias fundamentais”. (NUCCI, 2015a, p. 29).

 Assim, na relação processual penal, os princípios são aplicáveis garantindo os direitos fundamentais, como a dignidade, o devido processo penal, a ampla defesa, o contraditório, direito de permanecer em silêncio, entre outros. É inegável que o processo penal possua vários princípios, mas destacaremos os essenciais para a compreensão deste trabalho.

3.1 Princípio da verdade real.

 A verdade é o que se procura em todo o processo penal para uma decisão justa e acertada, e possui como norteadores no ordenamento jurídico os princípios da verdade material, formal e real que buscam o conhecimento dos fatos.

 O princípio da verdade material característico do processo penal significa esgotar todas as formas de provas visando encontrar a verdade dos fatos. (CAPEZ, 2016, p. 65). Segundo este princípio, deve reconstruir o fato com base não só nas provas alegadas pelas partes, mas além destas, a fim de certificar da existência e da autoria do crime. (LINS, 2010, p. 25).

 Já o princípio da verdade formal, próprio do processo civil, denota que o juiz depende da iniciativa das partes em relação às provas e as alegações. Assim sendo, o magistrado não precisa pedir provas além das apresentadas, julgando simplesmente a partir destas, fundamentando sua decisão. (CAPEZ, 2016, p. 64).

 A verdade real nada mais é do que os elementos probatórios necessários e lícitos para comprovar o fato e o autor do crime. No processo penal, o juiz busca a verdade sobre os fatos delituosos, podendo em caso de dúvida realizar diligências durante a instrução, ou antes, de proferir a sentença. Este princípio é um desdobramento da verdade material e da verdade formal, pois na hora de sentenciar, o juiz deve buscar um consenso entre os meios de prova, julgando com base nos elementos do processo e buscando a verdade real dos acontecimentos e da autoria do crime. (NUCCI, 2015b, p. 47). Segundo Lima (2016, p. 24) a verdade real é a provável, ou seja, a que chega mais perto dos fatos, sem limitar a produção de provas por formalidades ou a iniciativa das partes.

 Concluindo, a verdade tanto material, formal, quanto a real, têm a finalidade de demonstrar como os fatos ocorreram e comprovar quem foi o autor do crime ao juiz, que é o destinatário das provas, prevalecendo no processo penal a verdade real que se liga à verdade material.

3.2 Princípio da vedação às provas ilícitas

 Encontrado no artigo , LVI, da Constituição Federal de 88[8] e no artigo 157 do Código de Processo Penal[9], as provas obtidas por meios ilícitos, ou seja, que violam as normas constitucionais ou legais são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo. Segundo Nucci, as provas obtidas ilicitamente são vedadas:

        [...] pois se constrói uma base ética e moral sobre a qual são         lançados argumentos e elementos hábeis à demonstração da         verdade. Não se compatibiliza o processo criminal com o         crime processual. Da ilicitude não se ergue nada positivo, de         modo que a primeira providência estatal é zelar pelos         instrumentos utilizados pelas partes para provocar o         convencimento do juiz. (NUCCI, 2015a, p. 539).

 Quando se busca por meio do Processo Penal a justiça, automaticamente é atrelado ao princípio da legalidade[10], ou seja, ao estrito cumprimento da lei. Os limites impostos às provas são então uma maneira ético-jurídica de que o processo corra de maneira perfeita e justa, sem vícios de origem ilícita que possam sujar o convencimento do magistrado. Nas palavras de Pacelli de Oliveira (2016, p.347), a proibição de provas ilícitas possui um papel importante, pois controlam a regularidade da atividade estatal persecutória. A proibição impede a prática probatória ilícita por parte de quem deveria produzi-las, atuam de forma pedagógica, determinando valores à ordem jurídica. Dessa forma, as restrições no processo penal visam assegurar as liberdades públicas, o respeito à dignidade humana e a seriedade da atividade persecutória do Estado.

 A busca pela verdade no processo então fica limitada, o juiz ao se deparar com provas ilícitas não pode esquecer-se dos princípios éticos, sociais, políticos, e da segurança de um Estado Democrático de Direito. E limitando ainda mais, o Código Penal também impôs a inadmissibilidade das provas derivadas das ilícitas. Essa não admissibilidade está na lógica que as provas foram tiradas de outras com vícios de origem, não serviria preservar os direitos e as garantias fundamentais no princípio da produção da prova, e após aceitar suas derivações contaminadas pela ilicitude. (NUCCI, 2015b, p. 51).

 Em resumo, as provas derivadas das ilícitas[11] são aquelas material e processualmente válidas, mas são vedadas, pois partiram de uma prova ilícita. (LINS, 2010, p. 53)

 Assim, todas as provas, derivadas e próprias, que vão contra direitos e garantias e as vedadas devem ser desentranhadas dos autos do processo, pois ferem as garantias do indivíduo, bem como sua proteção.

3.3 Princípio da proporcionalidade

 O princípio da proporcionalidade, oriundo da Alemanha, foi empregado no Brasil como um mecanismo de sopesamento entre os diversos direitos e garantias, que, em um plano abstrato ou prático podem suscitar conflitos de aplicação.

 Este princípio dispõe que nenhuma garantia constitucional tem valor absoluto. Assim sendo, quando houver conflitos entre direitos e garantias fundamentais estes devem ser ponderados pelo juiz no caso concreto, utilizando o sistema de pesos e contrapesos. (LINS, 2010, p. 58).

 O princípio da proporcionalidade é composto pelos princípios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Por adequação entende-se a verificação da relação de meio e fim. O meio utilizado deve ser relacionado e amoldado ao fim destinado. A necessidade, muito parecida com a adequação, estabelece um juízo de comparação entre as medidas adequadas e o fim, ou seja, dentre tantas medidas que levam a mesma finalidade deve ser observada a mais apta. Já a proporcionalidade em sentido estrito mede as vantagens e desvantagens das restrições a direitos fundamentais em relação ao fim. (BADARÓ, 2016, p. 93).

 No Processo Penal este princípio pode ser encontrado na área das penas. Como Nucci ensina, elas devem:

        [...] ser individualizadas, ao mesmo tempo em que         necessitam ser proporcionalmente aplicadas, conforme a         gravidade da infração penal cometida. Por isso, há uma         meta revelada em direção a dois objetivos: a) preservar a         harmonia entre a cominação de penas e os modelos de         condutas proibidas; b) fundamentar o equilíbrio entre a         aplicação das penas e os concretos modos de realização do         crime. (NUCCI, 2015a, p. 284).

 Igualmente aos outros princípios, a proporcionalidade implícita na nossa Carta Magna e concernente à atuação do Estado visa proteger o indivíduo da ameaça deste, equilibrando os direitos e garantias individuais e a aplicação adequada das penas no processo penal.

3.4 Princípio da dignidade da pessoa humana

 Disposto na Constituição Federal de 1988 em seu art. [12], o princípio da dignidade da pessoa humana surgiu com a Declaração Universal dos Direitos Humanos[13], visto como fundamento é também um princípio regente em todo o ordenamento jurídico e a base do Estado Democrático de Direito[14].

 Objetivamente, este princípio representa o conjunto de direitos básicos que garantem um mínimo existencial aos seres humanos, como a educação, saúde, alimentação, moradia, entre outros. Na ótica subjetivista, a dignidade da pessoa humana traz a ideia de um valor único e próprio aos seres humanos, exaltando a autoestima e o respeito às pessoas. (NUCCI, 2015a, p. 529).

 Assim, durante o desenrolar do processo penal este princípio vem a garantir um tratamento mais humano aos participantes, estando eles no polo passivo ou ativo, ou seja, acusado ou vítima.

3.5 Princípio do devido processo legal

 Outro princípio regente no ordenamento jurídico é o previsto no art. , inciso LIV da Constituição Federal de 88[15]. Surgiu com a Magna Carta Inglesa de 1215, mais conhecida como Lei da Terra[16] e posteriormente esta expressão foi modificada para due processo of law[17].

 Segundo Nucci (2015a, p. 529), o devido processo legal tem por finalidade assegurar o desempenho do Estado Democrático de Direito frente aos conflitos que geraram a infração penal, abarcando todos os princípios penais quanto processuais penais.

 Nas palavras de Badaró:

        [...] o modelo constitucional do devido processo legal no         sistema brasileiro é de um processo que se desenvolva         perante o juiz natural, em contraditório, assegurada a ampla         defesa, com atos públicos e decisões motivadas, em que o         acusado seja assegurada a presunção de inocência, devendo         o processo se desenvolver em um prazo razoável. (BADARÓ,         2016, p. 86).

 Deste modo, o devido processo legal tem sua importância, pois além de impedir o arbítrio das autoridades garante a correta atividade do Estado. Dele se desdobram outros princípios a fim de assegurar os direitos fundamentais da pessoa humana, como o princípio do contraditório e da ampla defesa, motivação das decisões, presunção de inocência, proibição das provas ilícitas, entre outros.

3.6 Princípios da Presunção de Inocência, Contraditório e Ampla Defesa.

 Princípio referente ao indivíduo e corolário ao princípio da dignidade da pessoa humana, a presunção de inocência é previsto na Constituição Federal de 1988 em seu art. , inciso LVII, que declara todos inocentes até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

 Previsto também na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 “Toda pessoa acusada de um ato delituoso se presume inocente até que sua culpa venha a ser apurada no curso de processo público, durante o qual se lhe assegurem todas as garantias necessárias à defesa.” (LINS, 2010, p. 22).

 Como Nucci (2015a, p. 536) explica, a presunção de inocência gera por consequência em caso de imputação criminal, a atribuição do ônus da prova a quem acusa. E ainda, gera direito ao acusado de não produzir provas contra si mesmo.

 Ainda segundo o autor:

        Inocente se nasce, permanecendo-se nesse estágio por toda         a vida, a menos que haja o cometimento de uma infração         penal e, seguindo-se os parâmetros do devido processo         legal, consiga o Estado provocar a ocorrência de uma         definitiva condenação criminal. (NUCCI, 2015a, p. 333).

 Assim, o estado de inocência é um direito indisponível que resguarda a liberdade do acusado até que se tenha certeza da ocorrência do fato criminoso e a culpabilidade deste em sentença penal condenatória transitada em julgado.

 Previsto também no art. , inciso LV da Constituição Federal, os acusados em geral possuem assegurados a ampla defesa e o contraditório, além dos recursos e meios relacionados a eles.

 O Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos assinado pelo Brasil, assegurou o direito “a toda pessoa acusada de infração penal de se defender pessoalmente e por meio de um defensor constituído ou nomeado pela Justiça, quando faltar recursos para contratar algum”. (CAPEZ, 2016, p.62)

 O princípio do contraditório entendido como o direito de contestar fatos e provas é utilizado tanto na defesa quanto na acusação. (NUCCI, 2015a, p. 537). Dessa forma notamos a presença de dois elementos, a bilateralidade e a possibilidade de reação, garantindo o direito de ação e o direito de defesa, respeitando a igualdade entre as partes. (BULOS, 2014, p. 695).

 No Código de Processo Penal identifica-se o contraditório também no artigo 261 onde está expresso que nenhum acusado será processado ou julgado sem defensor, mesmo que foragido ou ausente.

 Já a ampla defesa, nas palavras de Bulos é o que “fornece aos acusados em geral o amparo necessário para que levem ao processo civil, criminal ou administrativo os argumentos necessários para esclarecer a verdade, ou, se for o caso, faculta-lhes calar-se, não produzindo provas contra si mesmo”. (BULOS, 2014, p. 696)

 Intimamente ligado ao princípio do contraditório, a ampla defesa proporciona um completo amparo pessoal pela autodefesa e, técnica por um defensor constituído.

 A autodefesa é entendida como a participação do acusado no processo, estendendo ao direito de audiência e de presença. Já a defesa técnica é a exercida por um profissional do meio jurídico, um advogado na maioria das vezes. (LINS, 2010, p. 20). Esta garantia é necessária e o defensor não pode poupar esforços para defender, pois se trata de uma prerrogativa prevista no art. 133 da Constituição[18]. (BULOS, 2014, p. 697)

 Portanto, a ampla defesa e o contraditório, são inerentes ao indivíduo e possibilitam o direito de defesa ao acusado. Princípios constitucionais que dão maior segurança jurídica ao processo penal brasileiro.

4. Provas e os direitos à intimidade e à vida privada

Os direitos do homem na área da intimidade e da vida privada, decorrentes do direto de personalidade, embora positivada há pouco tempo sempre foram matéria de discussão.

 O primeiro exame do tema foi em um julgado no Tribunal Civil do Sena, na França em 1858 em que se levantou a questão do direito à imagem, onde dois pintores retrataram uma famosa artista em seu leito de morte. Na metade do século XIX um escritor se referiu ao direito a ser deixado só na descrição da sociedade inglesa. E em 1890 veio o artigo de Samuel D. Warren e Louis D. Brandeis, The right to privacy, em tradução, o direito à privacidade. (ZANON, 2013, p.40).

 A positivação desses direitos datam da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 onde dispôs que ninguém seria objeto de invasões arbitrárias em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, e ainda, não atentariam contra sua honra e sua reputação, tendo toda pessoa direito à proteção da lei contra essas invasões e atentados. No mesmo ano, a vida privada foi defendida na Declaração de Deveres e Direitos do Homem. No ano de 1950, a Salvaguarda dos Direitos e Liberdades Fundamentais estabeleceu o respeito a tais direitos. Mais a frente, a Convenção Americana dos Direitos do Homem de 1969 e o pacto sobre Direitos Políticos e Civis da ONU de 1976 instituíram proteção a eles. (ARAÚJO, 2000, p. 19-20).

 Percebe-se assim, que a proteção à intimidade e à vida privada foi construída ao longo do tempo entre várias discussões, e a primeira positivação foi realizada na Declaração Universal dos Direitos do Homem onde garantiu a não invasão arbitrária na vida das pessoas.

 O conceito de intimidade e vida privada varia entre doutrinadores, para uns o direito à privacidade é um gênero onde abraça tanto a vida privada quanto a intimidade, e para outros há distinção entre privacidade e intimidade. Segundo a teoria das esferas de Heinrich Henkel e Heinrich Hubmann, a vida privada está em uma esfera onde se divide progressivamente em outras menores. A esfera maior, correspondente à privacidade, em que não se quer que os episódios cheguem a conhecimento de terceiros. Na esfera menor, determinada como intimidade, só participam as pessoas que o indivíduo possui confiança e com os quais possui familiaridade, excluindo por sequência o público em geral. Na esfera subsequente, a de menor tamanho, está o segredo, onde pouquíssimos amigos e familiares participam, devendo esta ser mais protegida. (COSTA JÚNIOR apud ZANON, 2013, p. 42).

 A base desses direitos é decorrente do pensamento europeu onde:

        A intimidade é um âmbito delimitado e especialmente         protegido, ao qual se acrescenta um elemento de vontade,         de exclusão pretendida. Também é um espaço de plena         disposição por parte do indivíduo, de onde exerce         liberalidades de forma constante. A intimidade é um         conjunto íntegro espiritual, um espaço físico e anímico         regido pela vontade do indivíduo. (VIEIRA, 2011, p. 83).

 De forma simples, a vida privada envolve os relacionamentos do indivíduo, como o trabalho e estudo e, a intimidade refere-se às relações íntimas e pessoais do indivíduo, com familiares e amigos. (BULOS, 2014, p. 571).

 Diferenciando os institutos acredita que:

        [...] o direito à vida privada represente o direito de ver         excluído do conhecimento de terceiros fatos, ideias,         costumes, segredos e planos do indivíduo e, bem assim, dos         que envolvem suas relações domésticas e afetivas. Já o         direito à intimidade, como decorrência do direito à vida         privada, é o direito de estar só, de ter direito ao segredo, à         reserva como baluartes da paz e da tranquilidade interiores.         (ARAÚJO, 2000, p.47)

 No Brasil, esses direitos estão elencados no art. da Constituição de 88, após a internalização da Convenção Americana de Direitos Humanos. Possuindo um caráter inviolável a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. De mesmo modo e como consequência, a Carta Magna constituiu inviolável a correspondência e as comunicações telegráficas, os dados e as comunicações telefônicas, limitando outros direitos como o de informação em vista da proteção à vida íntima do indivíduo. (ZANON, 2013, p. 43-44).

 Destarte, as provas que violem esses direitos previstos em norma constitucional são consideradas ilícitas, pois ferem as condutas éticas e sociais do Estado Democrático de Direito, que é o respeito à privacidade de cada indivíduo, e em observância ao princípio da vedação das provas ilícitas, devem ser retiradas do processo caso se façam presentes em uma ação.

 O sigilo de correspondência, que deriva da garantia da intimidade, corresponde a toda mensagem realizada por meio de comunicação escrita, como cartas, e-mails, fax, entre outros, e as comunicações telegráficas são as realizadas principalmente por telegramas. Já o sigilo aos dados compreende as informações confidenciais de uma pessoa, e a comunicação telefônica consiste em transmissão, emissão, receptação, bem como caracteres escritos, imagens, sons e símbolos de qualquer natureza vinculados pelo telefone, tanto móvel quanto fixo. (BULOS, 2014, p. 585-600).

 Assim, embora termos distintos um do outro, a intimidade e a vida privada possuem em comum o interesse em defender o indivíduo da intromissão impertinente de outros, protegendo o sigilo à correspondência e aos dados, a comunicação telegráfica e telefônica. (ZANON, 2013, p. 36).

 Mas como nem todo direito é absoluto, essas garantias podem ser rompidas conforme o próprio artigo inciso XII da Constituição. Ainda que inviolável as comunicações telefônicas, elas podem ser quebradas em caso de ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Retirando dessa forma o caráter ilícito da obtenção dessas provas.

5. Da interceptação telefônica, de correspondência e a quebra de dados.

Embora a Carta Magna, considerada cidadã[19], traga inúmeras garantias, ela mesma traz quebras a estas. A vida, direito mais que fundamental e intrínseco a todo cidadão, em caso de guerra declarada, ou em caso de feto anencefálico e gravidez decorrente de estupro pode ser suprimida. Se a vida, garantia tão essencial pode ser extinta imagina outras que dela decorrem.

 Observa Pacelli de Oliveira (2016, p. 354) que os direitos são relativos, “na ordem constitucional brasileira não existem direitos absolutos, que permitam o seu exercício a qualquer tempo e sob quaisquer circunstâncias”. Assim, em face de conflitos entre direitos, normas ou garantias individuais haverá exceção a eles.

 Mas, não é ao acaso que estas garantias são rompidas, mesmo sendo relativas elas possuem peso no ordenamento jurídico. Os direitos individuais à intimidade e à privacidade possuem uma barreira legal, são consideradas ilícitas as provas que os ferem, dessa forma, é inadmissível como prova no processo penal a violação ao sigilo de correspondência e das comunicações telefônicas, telegráficas, e de dados, ficando assegurado o direito à privacidade e à vida íntima.

 Essas vedações controlam a atividade do Estado, que geralmente é quem produz as provas por ser o ônus probante de quem alega. Assim, os meios de obtenção de provas ilícitas são inibidos, mas não só eles, os resultados que ferem garantias individuais também o são. Como se explica:

        Uma interceptação telefônica, enquanto meio de prova,         poderá ser lícita se autorizada judicialmente, mas ilícita         quando não autorizada. No primeiro caso, a afetação (o         resultado) do direito à privacidade e/ou intimidade é         permitida, enquanto, no segundo, não, disso resultando         uma violação indevida daqueles valores. (OLIVEIRA, 2016,         p. 348).

 Como exposto, em regra geral, as violações à intimidade e à vida privada não são admitidas, mas a Constituição ressalvou hipóteses como no final do artigo , inciso XII, em caso de comunicações telefônicas por ordem judicial a fim de investigação criminal ou instrução processual penal.

 Para isto se utiliza o princípio da proporcionalidade, que segundo Lima (M. P., 2016, p. 468) faz o equilíbrio entre admissibilidade e inadmissibilidade das provas ilícitas, assim “quando coexista outro interesse, como, v. g., a gravidade de certos delitos ou a maior necessidade da repressão estatal, ou mesmo se determinada prova for privilegiada naquele processo, poderia ser admitida a prova obtida ilicitamente no processo.”.

 Conforme a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, os casos podem ser decididos em face de analogia, costumes e princípios gerais do direito. E ainda, de acordo com o artigo do Código de Processo Penal, admitem-se a interpretação extensiva e aplicação analógica, como também suplementos de princípios gerais do direito, caso necessário. Assim, o princípio da proporcionalidade vem contrapesar as provas ilícitas e as suas admissões.

 Segundo Capez, a lei:

        [...] respeitando o comando constitucional, deixou bem clara         a inadmissibilidade das provas ilícitas, não distinguindo as         provas produzidas com violação das disposições processuais         materiais daquelas realizadas em contrariedade às         disposições processuais. [...] Ressalve-se, no entanto, que         essa vedação legal não será apta a afastar a incidência do         princípio constitucional da proporcionalidade, admitindo-se         a prova ilícita sempre que estiverem em jogo interesses de         extrema magnitude para o cidadão, como a vida, a liberdade         ou a segurança. (CAPEZ, 2016, p. 378).

 Um caso específico do uso do princípio da proporcionalidade como critério hermenêutico é o da inviolabilidade de correspondência. De acordo com o inciso XII do artigo , CF, a única quebra possível seria a das comunicações telefônicas que ocorre no instante das trocas de conversas, seguindo o princípio da legalidade, pois se encontra previsto em lei. Mas caso autorizado por via judicial e justificado no curso da investigação criminal ou instrução criminal poderá haver quebra do sigilo de correspondência. Assim, é possível realizar a busca e apreensão da correspondência antes ou depois que se chegar ao destinatário.

 No caso das comunicações telefônicas o fundamento para não realizar a quebra é a transgressão à esfera da privacidade da pessoa, mas podem ser utilizadas as gravações clandestinas, ambientais, as interceptações telefônicas, as escutas telefônicas e interceptação ambiental[20] quando devidamente autorizadas por um juiz. (CABETTE, 2015, p. 36).

 Segundo Capez (2016, p. 383) para ocorrer quebra do sigilo das comunicações telefônicas deve estar presente três requisitos, a ordem judicial previamente autorizada, o intuito de colher provas para instruir investigação criminal, e a hipótese de quebra prevista em lei. Para suprir este último caso, a Lei 9.296 de 1996 veio regulamentar a interceptação telefônica. Segundo o autor, o juiz doravante pode quebrar o sigilo de ofício, ou quando houver requerimento do Ministério Público ou autoridade policial, se presentes indícios de autoria razoáveis, não houver outro meio de obtenção de prova e o fato for punível com pena de reclusão.

 Segundo Cabette (2015, p. 173) a lei que regulamenta as interceptações telefônicas veio preencher um espaço vazio no ordenamento jurídico, trazendo mais segurança no campo de intromissão arbitrária da vida privada. Assim, ela disciplina tanto a quebra do sigilo de comunicações telefônicas quanto comunicações em sistema de informática e telemática, e o sigilo de dados telefônicos.

 Segundo o artigo 1º desta Lei poderá haver interceptação de comunicações telefônicas quando ordenado pelo juiz, e a transferência pode ser conforme explica Bulos (2014, p. 585-600), também de caracteres escritos ou imagens, sons e símbolos por telefone fixo ou móvel.

 Além disso, no parágrafo único do artigo primeiro, a Lei traz a possibilidade de quebra de comunicações em sistemas de informática e telemática. O primeiro caso diz respeito às “informações por meio de uso de equipamentos e procedimentos na área de processamento de dados” e a telemática se refere “à comunicação de dados por sistemas de computadores”. (BADARÓ, 2016, p. 511).

 Nas palavras de Pacelli de Oliveira (2016, p. 357) mesmo a Constituição autorizando somente a ruptura das comunicações telefônicas, as de telemáticas são perfeitamente constitucionais, pois a lei só autorizou mediante ordem judicial e se cumprido os requisitos do artigo . Ainda, como expõe Capez:

        Comunicação telefônica é gênero que comporta as seguintes         espécies: transmissão telefônica da voz, de imagem, de         dados e de sinais. Se os dados forem transmitidos por         telefone, nada impede sejam interceptados. A comunicação         telemática insere-se nesse contexto, pois é a transmissão de         dados de informática por meio do telefone. (CAPEZ, 2016,         p. 385).

 No caso da quebra de dados muito se é discutido. No contexto desse mundo moderno onde cada vez mais de utiliza a ferramenta da internet, de computadores e da informática, os dados podem fazer referência a várias coisas, como além de anotações em papéis, informações pessoais em documentos, registros de informações pessoais em suporte de computadores ou comunicação por meio dele através de dados informáticos.

 Quando se fala em quebra de dados informáticos o posicionamento é de que quando eles estiverem presentes em bancos de dados:

        [...] a sua comunicação não poderá ser objeto de         interceptação, pois assim estaria sendo violada a         Constituição. Porém, interpretada sistematicamente e         teleologicamente, não haverá contraste com a norma de         garantia a interceptação determinada à luz do due process         of law, para fins de instrução criminal ou investigação da         mesma natureza, quando se tratar de dados transmissíveis         de modo a não repousarem em bancos de dados ou forma         similar, que permita a apreensão. (PRADO apud BADARÓ,         2016, p. 509).

 Trazendo para hoje a questão torna-se mais complexa quando observado as comunicações de correspondência por meio eletrônico. Na visão de autor, não há diferença entre, por exemplo, o e-mail e o serviço postal, ambos devem ser invioláveis, pois, os dados permanecem arquivados nos computadores que receberam e enviaram mensagens. E no caso de mensagens trocados por aplicativos instantâneos como o WhatsApp, Messenger, Skype, entre outros, “em que o conteúdo da comunicação não permanecerá arquivado nos computadores, o regime de regência deverá ser o da comunicação de dados não armazenáveis, que admite a interceptação da comunicação.” (BADARÓ, 2016, p. 510).

 Destarte, mesmo que ilícitas as violações às garantias da intimidade e da vida privada, a Constituição permitiu quebra de sigilo às comunicações telefônicas, e regulamentado pela Lei 9.296/96 também a quebra das comunicações telemáticas e informáticas. Já o sigilo de dados, como a Constituição deu caráter inviolável para ocorrer quebra deve se utilizar o princípio da proporcionalidade, partindo de que nenhum direito é absoluto, e de mesmo modo o sigilo de correspondências, podendo nestes casos haver se autorizados pelo juiz como regulamentado pela Lei das interceptações telefônicas.

6. Da quebra de dados de aparelhos móveis sem autorização judicial em caso de flagrante delito.

 Disciplinado no artigo 302 do Código de Processo Penal, o flagrante delito possui natureza de simples ato administrativo, ou seja, se alguém for pego cometendo infração penal; ou acaba de cometê-la; ou, é perseguido logo após cometer o crime; ou ainda, quando é encontrado pouco depois com os instrumentos do delito, as autoridades competentes que são encarregadas de cuidar da ordem pública devem levar o autor à delegacia e lavrar o auto de prisão em flagrante.

 Na visão de Tourinho Filho (2017, p. 674) “a prisão em flagrante delito é, assim, a prisão daquele que é surpreendido no instante mesmo da consumação da infração penal.”.

 Com o auto de prisão em flagrante inicia-se o inquérito policial, e nesta fase pode ser realizadas diligências a fim de apurar todo o caso concreto, e concluído segue ao juiz competente.

 A prisão em flagrante possui como função principal evitar os efeitos da ação criminosa, e, por conseguinte, apreender todos os instrumentos que ensejaram o delito e os que se relacionam a ele. No olhar de Pacelli de Oliveira (2016, p. 543) as provas colhidas em razão do flagrante delito dão maior visibilidade aos fatos e demonstram a realidade tanto por meio de testemunhas quanto por objetos apreendidos.

 E é neste momento que surge a problemática. Seria possível em razão da prisão em flagrante delito a apreensão e a devassa de dados constantes em aparelhos eletrônicos móveis, como o celular, sem autorização judicial?

 Quando objetos são apreendidos, estes devem passar por perícia, por força da previsão do do Código de Processo Penal. Assim que a autoridade policial toma conhecimento do fato delituoso, ele deve comparecer ao local o mais breve possível, apreender os objetos que tem relação ao crime e colher provas pertinente, e entre tantas obrigações determinar a realização do corpo de delito nos objetos apreendidos.

 Em maioria dos casos, a busca e apreensão se torna consequência do flagrante delito e em modo de exceção não necessita de autorização judicial. Considerada como meio de obtenção de prova a busca e apreensão são instrumentos cautelares que visam resguardar a segurança das pessoas e a questão probatória, considerados constitucionais mesmo feitos sem mandado judicial, por decorrer do flagrante e em vista de ocasionar perda de provas (LOPES, 2015). Nas palavras de Sannini Neto (2015) a busca e apreensão são realizadas quando há suspeita de ocultação de coisas ligadas a um fato criminoso por uma pessoa, como objetos, armas, instrumentos para realizar tal ato, entre outros. Ainda, segundo o autor estes objetos podem ser qualquer um que auxilie na investigação ou que possa constituir corpo de delito sujeito à apreensão. A busca significa procurar objetos que relacione ao fato delituoso e a apreensão é colocar sob o poder do Estado estes objetos. Assim, por meio da captura de objetos pela busca e apreensão decorrente do flagrante delito é realizada a perícia para então se juntar a uma ação e servir como prova.

 Conforme posicionamento de Pacceli de Oliveira (2016, p. 444), a busca pessoal “não depende de autorização judicial, ainda que se possa constatar, em certa medida, uma violação à intangibilidade do direito à intimidade e à privacidade, previstos no art. , X, da CF.”, pois “de mesmo modo, na ocorrência de uma situação de flagrante delito, caso a Polícia não acesse rapidamente o conteúdo de mensagens já trocadas, diligências podem ficar comprometidas no sentido de buscar a materialidade” (BARRETO e FÉRRER, 2016), e assim, em regra as autoridades policiais não dependem de ordem do juiz para determinar perícias aos objetos apreendidos.

 Como os celulares hodiernamente possuem várias funções como troca de mensagens, registro de momentos em fotos e ligações, utilizadas tanto para o trabalho quanto para ambientes domésticos, e, até para o cometimento de crimes, em caso de prisão ocorrida por flagrante delito os objetos que as autoridades entendam ajudar nas investigações podem ser recolhidos, inclusive esses aparelhos, pois eles possuem uma fonte de informações valiosas sobre um determinado indivíduo podendo contribuir para o esclarecimento destes.

 Este foi o entendimento do Ministro Gilmar Mendes em 2012, no Habeas Corpus número 91.867, onde expressou que as autoridades policiais agiram como manda o artigo do Código de Processo Penal, sendo dever proceder à coleta de objetos que promovem o delito, assim:

        Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos         devidamente apreendidos, meio material indireto de prova,         a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou,         unicamente, colher elementos de informação hábeis a         esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa         análise logrou encontrar ligações entre o executor do         homicídio e o ora paciente). Verificação que permitiu a         orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem         como possibilitou concluir que os aparelhos seriam         relevantes para a investigação (STF - HC: 91867 PA,         Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento:         24/04/2012, Segunda Turma, Data de Publicação:         ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 19-09-2012         PUBLIC 20-09-2012)

 Mas como apresentado, a Constituição instituiu inviolável a vida privada e a intimidade, ninguém pode adentrar na vida de outro e ainda mais o Estado, que tem por função proteger as garantias fundamentais do cidadão que foram conquistadas ao longo do tempo. Entretanto não era esse o entendimento de diversos Tribunais em relação aos dados examinados. Em uma decisao do TRF-4 de 2003, o relator Fábio Bittencourt entendeu não constituir violação ao sigilo telefônico a simples verificação dos números de chamadas dos aparelhos apreendidos se esta for legítima, e ainda, não há que se falar em garantia de inviolabilidade das comunicações telefônicas, pois estas se referem à vedação de escutas clandestinas “a qual não se configura com a simples checagem dos últimos números registrados na memória do aparelho, ainda que esta seja realizada por outra pessoa que não o proprietário.” (TRF-4 - ACR: 29123 PR 2002.04.01.029123-1, Relator: FÁBIO BITTENCOURT DA ROSA, Data de Julgamento: 29/04/2003, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: DJ 21/05/2003 PÁGINA: 808).

 Ainda assim, nem todo objeto pode ser examinado, os meios de provas que levam à verdade dos fatos ao processo devem ser lícitos e autorizados por lei. Segundo Badaró (2016, p. 505) os dados presentes no celular como mensagens, imagens e dados de registro das ligações telefônicas, como horário de chamada, número de telefone de chamadas efetuadas e recebidas são protegidos pelos princípios e garantias constitucionais da intimidade e da vida privada. E visando garantir os direitos corolários ao da dignidade da pessoa humana, a Constituição também instituiu caráter inviolável às correspondências, comunicação telefônica, telegráficas e de dados.

 Todavia, como nenhum direito é absoluto, apesar de todo indivíduo dispor de “[...] particularidades e informações as quais não quer compartilhar com os demais membros da sociedade [...]” (LINS, 2010, p. 72), pode-se aplicar o princípio da proporcionalidade a fim de quebrar estas garantias. Como explica o autor:

        [...] a doutrina tem entendido que o direito à intimidade,         assim como os demais direitos fundamentais também não é         absoluto. Em situação em que se vislumbre confronto entre         o direito do indivíduo e o direito da coletividade, deve este         último prevalecer por força da supremacia do interesse         público sobre o privado. Portanto, poderão ser invadidas a         intimidade e a vida privada, desde que restem atendidos os         requisitos constantes do artigo , inciso XII da CRFB e da         Lei nº 9.296/96, em obediência ao princípio da         proporcionalidade. (LINS, 2010, p. 73).

 Carlo Velho Masi igualmente explica que em se tratando de dados armazenados em dispositivos eletrônicos móveis de pessoas que se encontram presas em flagrante

        [...] existiria um relevante interesse constitucional – o         direito à segurança pública (art. 144 da CF)– que         impõe a existência de mecanismos eficientes de investigação         a justificar o acesso pelas autoridades da persecução penal.         Na presença deste conflito entre direito à intimidade e         direito à segurança, o caso concreto impõe um processo de         ponderação, que leve em conta os interesses em jogo. A         restrição de um dos direitos em detrimento do outro deve         obedecer ao princípio da proporcionalidade (composto         de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido         estrito). (MASI, 2016).

 Assim, quando se aplica o princípio da proporcionalidade, deve se pesar no caso concreto qual a melhor medida, ou a violação aos dados, mensagens, arquivos, presentes em dispositivos eletrônicos móveis ou o interesse público, que visa proteger a coletividade.

 No pensamento de Lima (M. P., 2016, p. 469), deve prevalecer o interesse maior, embora a maior parte da doutrina considere inadmissível a violação a qualquer direito individual, pois se não fosse assim, haveria uma “intolerável discricionariedade, dando azo ao arbítrio policial, violando, sobretudo, o princípio da inocência”.

 No caso de não haver ordem judicial, a utilização destas provas é considerada desfavorável ao réu e conforme Capez (2016, p. 375), as provas ilícitas e as derivadas delas no processo por meio do princípio da proporcionalidade, em favor da sociedade e do interesse público não são adotadas como regra pelos Tribunais Superiores conforme jurisprudências. Segundo ele, esse entendimento de:

        [...] não admissão de mecanismos de flexibilização das         garantias constitucionais tem o objetivo de preservar o         núcleo irredutível de direitos individuais inerentes ao         devido processo legal, mantendo a atuação do poder público         dentro dos limites legais. As medidas excepcionais de         constrição de direitos não podem, assim, ser transformadas         em práticas comuns de investigação. (CAPEZ, 2016, p. 375).

 Em 1996 entrou em vigor a lei para regulamentar o artigo , XII, CF, disciplinando as invasões das interceptações telefônicas, de sistemas de telemática e informática, onde para fim de prova em investigação criminal dependem de autorização judicial, protegendo assim, o tráfego destas informações, e como estudado, a interceptação se dá no momento da conversa, da troca de mensagens, caracteres entre outros. Em 1997, a Lei 9.427 também veio regulamentar a comunicação por serviços de telecomunicações, de acordo com o seu artigo , inciso V, os usuários destes serviços possuem direito à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, somente sendo possível a violação com ordem judicial, de mesmo modo, em 2014 a Lei 12.965, conhecido como Marco Civil da Internet, estabeleceu cumprimento à legislação em vigor em seu artigo , inciso III, onde os usuários da internet possuem o direito à inviolabilidade e o sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo, por autorização do juiz. O que foi aplicado no caso da operação Hashtag, ocorrida nas olimpíadas com intuito de apurar o crime de terrorismo, em que a Polícia Federal interceptou conversas de aplicativo de celular mediante autorização judicial.

 Sob o olhar das trocas de mensagens e delas constantes em celulares, em primeiro momento entende-se como o sigilo à correspondência, que é absoluto e garantido pela Constituição, mas se já recebida a mensagem “não se trata mais de comunicação, mas de documento particular, cuja apreensão pode se dar mediante autorização judicial nos casos previstos em lei.” (AVOLIO, 1999, p. 230-231).

 Segundo Badaró (2016, p. 504) “O inciso XII do art. da Constituição tutela a liberdade de comunicação, sem a interferência de terceiros estranhos aos dois interlocutores.”, e caso haja devassa indevida ao conteúdo da correspondência institui crime com pena de detenção de um a seis meses, ou multa. Ainda segundo o autor:

 Os dados em si, ou merecem proteção por dizerem respeito à intimidade ou vida privada (por exemplo, relação de nomes e datas de aniversários de amigos), e, nesse caso, estão tutelados pelo inciso X do art. , da CR, ou são dados que não se referem à esfera privada do indivíduo (por exemplo, lista de quantos gols fez um determinado jogador). Ao mais, o inciso XII trata da liberdade de comunicação entre os indivíduos, por diversos meios, e não, diretamente, da proteção da vida privada. (BADARÓ, 2016, p. 507).

 Estas garantias são fortíssimas no sistema jurídico brasileiro, no caso de perícia dos objetos apreendidos após o flagrante delito, as conversas entre outros dados presentes neles não podem ser violados.

 O mesmo entendimento foi o da Ministra Maria Thereza no Recurso em Habeas Corpus nº 51.531 (STJ, RHC Nº 51.531- RO - 2014/0232367-7, Relator Min. Néfi Cordeiro, 2016, p.23), julgado em 2016. Segundo ela, a interceptação telefônica sucede no momento em que está acontecendo e as informações ocorridas no passado são apreendidas por meio de obtenção do registro de outros dados armazenados em celular. E ainda, esses aparelhos contêm informações de esfera íntima de privacidade do seu titular como fotos, vídeos, conversas escritas armazenadas ou em tempo real, dados bancários, dentre outros. Portanto, estes dados devem ser protegidos pelo que consta no art. , inciso X, da Constituição Federal, sendo inviolável a intimidade e a vida privada das pessoas:

        É inegável, portanto, que os dados constantes nestes         aparelhos estão resguardados pela cláusula geral de         resguardo da intimidade, estatuída no artigo 5º, X, da         Constituição. A proteção dos dados armazenados em         aparelhos celulares, portanto, é ínsita ao direito         fundamental à privacidade. (STJ, RHC Nº 51.531- RO -         2014/0232367-7, Relator Min. Néfi Cordeiro, 2016, p.23).

 Considerando sob a ótica da interceptação de correspondência, pois há troca de mensagens, a violação aos dados decorrente da prisão em flagrante delito também não poderia ocorrer. Conforme entendimento jurisprudencial, as conversas mantidas pelo aparelho móvel são similares às trocas de mensagens por e-mails. Assim, para ocorrer o manuseio e mesmo o exame de corpo de delito nesses aparelhos seria necessária a autorização judicial. (STJ, RHC Nº 51.531- RO - 2014/0232367-7, Relator Min. Néfi Cordeiro, 2016, p.23).

 Como o sistema penal é, em regra, em benefício do réu, e a prova atinge direito fundamental do indivíduo, por não possuir autorização judicial, é considerada ilícita a violação aos dados, não podendo ser utilizadas no processo. Como se verifica no julgamento do Recurso em Habeas Corpus nº 51.531 – RO:

        1. Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de         WhatsApp, obtidas diretamente pela polícia em celular         apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial. 2.         Recurso ordinário em habeas corpus provido, para declarar         a nulidade das provas obtidas no celular do paciente sem         autorização judicial, cujo produto deve ser desentranhado         dos autos.[...] (STJ - RHC: 51531 RO 2014/0232367-7,         Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento:         19/04/2016, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe         09/05/2016)

 Dessa forma, ainda que haja interesse público e se utilize o princípio da proporcionalidade não se pode violar o direito individual da privacidade e da intimidade, sem que haja ordem judicial. Na visão do garantismo penal[21], que visa o respeito à validade de regras e a prevenção de novos delitos protegendo contra a arbitrariedade do Estado:

        O Estado não pode agir desproporcionalmente: deve evitar         excessos sem a devida justificativa e, ao mesmo tempo, não         incorrer em deficiências na proteção de todos os bens         jurídicos, princípios, valores e interesses que possuam         dignidade constitucional, sempre ocorrendo à         proporcionalidade quando necessária a restrição de algum         deles. (CALABRICH, et al., 2015, p. 74).

 Conforme posicionamento não denota prevalecer acima de tudo os direitos fundamentais individuais, o Estado pode se valer do princípio da proporcionalidade quando haja interesse público. Mas para que o Estado utilize desta prerrogativa não pode ignorar os direitos constitucionais dos indivíduos. Para devassar os dados presentes em aparelhos eletrônicos móveis é preciso a autorização judicial, sem ela, as provas constituídas por meio da violação indevida são ilícitas, devendo ser desentranhadas do processo.

 Nas palavras de Fernandes (2006, p.3) o processo criminal possui duas garantias fundamentais do indivíduo, a liberdade e o direito à segurança que corroboram para o Estado agir positivamente atuando nas normas do direito repressivo, em busca de assegurar o direito fundamental à segurança e o direito de defesa da liberdade, tornando assim, um sistema que contenha uma eficiência[22] com garantismo. O processo criminal então se torna eficiente se realizado em tempo hábil permitindo um resultado justo, “seja possibilitando aos órgãos da persecução penal agir para fazer atuar o direito punitivo, seja assegurando ao acusado as garantias do processo legal.” (FERNANDES 2006, p.3). Isto posto o Estado em sua atividade de garantir paz pública e segurança aos cidadãos deve agir de forma eficiente, mas garantindo ao suspeito ou acusado seus direitos, pois de modo contrário seria arbítrio policial.

 Em complemento, o Recurso em Habeas Corpus 67379 dispôs a necessidade de autorização judicial em caso de busca e apreensão em decorrência do flagrante delito aos dados presentes em celulares:

        Embora seja despicienda ordem judicial para a apreensão         dos celulares, pois os réus encontravam-se em situação de         flagrância, as mensagens armazenadas no aparelho estão         protegidas pelo sigilo telefônico, que deve abranger         igualmente a transmissão, recepção ou emissão de símbolos,         caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de         qualquer natureza, por meio de telefonia fixa ou móvel ou,         ainda, através de sistemas de informática e telemática. [...]         O art. da Constituição Federal garante a inviolabilidade         do sigilo telefônico, da correspondência, das comunicações         telegráficas e telemáticas e de dados bancários e fiscais,         devendo a mitigação de tal preceito, para fins de         investigação ou instrução criminal, ser precedida de         autorização judicial, em decisão motivada e emanada por         juízo competente (Teoria do Juízo Aparente), sob pena de         nulidade. (STJ - RHC: 67379 RN 2016/0018607-3, Relator:         Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento:         20/10/2016, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:         DJe 09/11/2016)

 Segundo o relator, a quebra do sigilo somente é possível se houver indícios razoáveis de autoria ou participação, quando a prova não puder ser obtida por outro meio e se o caso for punível com pena de reclusão.

 Dessa forma, a devassa aos aparelhos móveis como o celular em busca pela verdade no processo penal é limitada, não se busca a qualquer custo a eficiência do Estado no processo de investigação, apesar do juiz poder de ofício determinar diligências segundo o artigo 156 do Código de Processo Penal. A busca incessante pela verdade era atrelada ao sistema inquisitivo que não se utiliza mais no processo brasileiro como regra. (PRADO, 2015). Mesmo posicionamento é de Barroso:

        [...] a verdade real não justifica mais a colheita de qualquer         prova, já que o ordenamento jurídico, inserido em um         Estado Democrático de Direito, exige o desenvolvimento do         processo dentro de regras morais e das garantias individuais         estabelecidas em âmbito constitucional, como instrumento         de garantia do réu que é. (BARROSO, 2004, p.93)

 Apesar de poder pelo princípio da proporcionalidade haver exceção às garantias individuais, não é algo para se engrandecer no processo penal brasileiro. Nas operações criminais recentes Ferrajoli (2017) criticou prontamente a operação Lava Jato dizendo “[...] estamos diante de uma patologia gravíssima, que é essa jurisdição de exceção. Ela é criada majoritariamente pelos abusos, mas provavelmente também porque existem defeitos no sistema processual brasileiro, o qual permite esses abusos [...]” que desencadeia em um sistema inquisitório. Então, preocupado com o sistema penal brasileiro, este entende que as exceções aos direitos individuais são cada vez mais constantes esquecendo a tal ponto que acaba em autorizar abusos definhando o Processo Penal.

 Assim, embora possível mitigar os direitos individuais da intimidade e da vida privada pelo princípio da proporcionalidade para fim de constituição de prova em razão de interesse coletivo de segurança, o Estado não pode se valer de todas as quebras de sigilo, visto que estamos diante do Estado Democrático de Direito. A utilização destas exceções não podem se tornar práticas corriqueiras pois não estamos mais em um sistema inquisitório. Assim, a devassa aos dados em regra é inadmissível, mas analisando sob a ótica de nenhum direito ser absoluto pode ocorrer se autorizado pelo juiz.

7. Considerações Finais

 No ordenamento jurídico as provas são de grande importância, a partir delas os fatos são comprovados e surge a certeza dos acontecimentos, não sendo uma certeza absoluta, mas aproximada.

 Quando as provas entram no processo o objetivo delas é construir a verdade processual e convencer o magistrado, que de acordo com nosso sistema de avaliação probatório é o da persuasão racional.

 Assim, no sistema penal tudo gira em torno das provas e o meio para se chegar a verdade dos fatos são denominados meios de obtenção de provas. Segundo o princípio da verdade real as provas devem chegar o mais próximo possível de como os fatos aconteceram e para se chegar a este ponto se faz necessários os meios de provas.

 A Constituição Federal instituiu vários direitos aos cidadãos, de acordo com a Declaração Universal dos Direitos Humanos e do Pacto de São José da Costa Rica, ambos internalizados no ordenamento jurídico brasileiro. O homem tem o direito a uma vida digna, um devido processo legal e a presunção de inocência e além desses direitos, expresso na Carta Magna o direito à intimidade e à vida privada.

 Considerando estes direitos estarem em um código superior estas garantias não podem ser violadas. Quando ocorre um crime, objetos são apreendidos e passados por exame pericial, da mesma forma, quando um celular é apreendido em decorrência de flagrante delito e considerado como objeto de delito.

 Diferentemente de outros objetos que podem ser analisados, como lida com a intimidade e a vida privada os celulares devem ser tratados com cautela. No mundo contemporâneo a vida de uma pessoa está contida nestes aparelhos como senhas, dados bancários, mensagens em tempo real ou armazenadas, fotos, vídeos, entre outros e a devassa a esses dados interfere significativamente na vida pessoal. Assim, em primeiro momento quando o celular é apreendido não é possível seu exame e caso ocorra são consideradas provas ilícitas devendo ser desentranhadas dos autos.

 Mas como nenhum direito é absoluto o princípio da proporcionalidade pode ponderar a aplicação destas garantias. Possuindo relevante interesse social, as comunicações telegráficas, de dados, telefônicas e de correspondência, podem ser quebradas mediante a autorização judicial.

 Assim, no caso da devassa em aparelhos celulares em razão do flagrante delito como não há fluxo de mensagens instantâneas não é caracterizado quebra de sigilo telefônico, mas sim acesso aos dados. Apesar de divergências jurisprudenciais mesmo que a busca e apreensão não necessite de autorização judicial por risco de perda de provas em razão do flagrante, o exame a estes aparelhos se torna impossível sem a ordem judicial.

 Diante do exposto, vale ressaltar que o cidadão possui garantias acerca da sua intimidade, mas o Estado pode romper estes direitos tendo o cuidado de agir com ética e moral a fim de proteger a sociedade sem ferir os direitos individuais a qualquer custo.

8. Referências

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[1] O art. 156, caput, primeira parte, do Código de Processo Penal é expresso da seguinte maneira: A prova da alegação incumbirá a quem a fizer. (VADE MECUM SARAIVA, 2017, p. 628).

[2] São assegurados ao Tribunal do Júri segundo o art. , XXXVIII da CF a plenitude da defesa, o sigilo das votações, a soberania dos veredictos e a competência para os crimes dolosos contra a vida. (OLIVEIRA, 2016, p. 721).

[3] Com redação determinada pela Emenda nº 45 de 2004, todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação. (BRASIL, 1988).

[4] Art. 155, CPP: O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova, produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Parágrafo único: Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. (NUCCI , 2016b, p. 24).

[5]Artigo 156, I, expresso no Código de Processo Penal da seguinte maneira: A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida. (BRASIL, 1941).

[6] Conforme posicionamento de Alexy (2002, p. 47-48, apud SOUSA, 2011) os princípios são mandamentos de otimização, ou seja, são normas que exigem que algo seja cumprido na medida do possível, dado as possibilidades legais e fáticas, já as regras são normas que são sempre cumpridas ou não, se uma regra for válida, então o requisito é fazer exatamente o que ela diz, nem mais nem menos. Assim sendo, os princípios possuem variado grau de cumprimento, sendo que as regras devem ser estritamente realizadas.

[7] Os obstáculos dentro do ordenamento jurídico, ou seja, os conflitos podem ser entre regras e regras, entre dois princípios ou entre regras e princípios. Segundo Humberto Ávila (2005, p.43), quando há conflito entre regras deve-se olhar qual é a inválida ou se há exceção, e quando há conflito entre princípios a solução é a ponderação de cada um, aplicando o princípio da proporcionalidade. Na visão de Alexy (apud ÁVILA, 2005, p.43) a distinção entre regras e princípios está principalmente ligada nesta questão, ou seja, a solução de conflitos entre regras e princípios. Assim, segundo o autor, “enquanto no conflito entre regras é preciso verificar se a regra está dentro ou fora de determinada ordem jurídica, naquele entre princípios o conflito já se situa no interior dessa mesma ordem.” (ALEXY, apud, ÁVILA, 2005, p.43). Já na questão conflito entre princípios e regras, prevalece o primeiro porque segundo Mello (2009, p. 949) a violação a um princípio é mais grave que infringir uma regra, pois ofende o ordenamento jurídico e “representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.” (MELLO, 2009, p. 949).

[8] Redação do art. , LVI, CF diz que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. (NUCCI, 2015b, p. 447).

[9] Prevê o artigo 157, CPP: “são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.”. (BADARÓ, 2016, p. 407).

[10] O Princípio da Legalidade expresso no art. , inciso II e XXXIX da Constituição Federal, traz que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei, e não haverá pena sem prévia cominação legal nem crime sem lei anterior que o defina. Este princípio embora dirigido tanto aos particulares quanto aos poderes públicos, no processo penal se refere à atuação do Estado, agindo este somente quando a lei autoriza. Nas palavras de Nucci (2015a, p. 530) este princípio “determina a estrita aplicabilidade da prisão cautelar, a obrigatoriedade da ação penal e a oficialidade regente no processo penal” e ainda “controla o processo de integração do sistema normativo penal em face do emprego da analogia, admitindo exceção apenas no tocante à forma analógica favorável do réu.”. De forma clara, a legalidade vem trazer segurança jurídica, pois, segundo este princípio, os crimes só existirão se houver anteriormente previsão legal e não poderá utilizar outras fontes normativas para incriminar, como, por exemplo, as resoluções, portarias e regimentos. Ainda, a legalidade impede a utilização da analogia salvo quando usada para beneficiar o réu. Assim, o Estado é limitado em sua atuação, devendo sempre agir conforme disposição legal.

[11] Previsto no art. 157, parágrafo primeiro do Código de Processo Penal, as provas derivadas das ilícitas também são consideradas inadmissíveis. A redação deste artigo trouxe ao ordenamento jurídico brasileiro a teoria dos furtos da árvore envenenada. Importada da jurisprudência norte-americana, a denominada Derivative Evidence Doctrine, ou mais conhecida como Fruit of the Poisonous Tree, possui a mesma essência das provas ilícitas por derivação. Assim, as provas que decorrem de uma ilícita também terão o mesmo status, pois houve uma contaminação em cadeia, o veneno da planta transmite aos seus frutos. Como Badaró explica a prova derivada da ilícita em si é lícita, somente foi obtido por meio decorrente de uma prova ilícita. “Por exemplo: um cadáver encontrado em cumprimento a um mandado de busca domiciliar (prova lícita em si), mas a informação do local em que o cadáver estava foi obtido por meio de uma confissão mediante tortura”. (BADARÓ, 2016, p. 412). Assim, a lei brasileira considera também inadmissível essas provas, devendo ser excluídas do processo, pois não poderá produzir provas contrárias à moral e ética, e que ferem as garantias constitucionais e legais.

[12] O art. da Constituição da Republica Federativa do Brasil formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e traz como fundamento a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, e o pluralismo político. (BRASIL, 1988).

[13] Assinada pelo Brasil em 10 de dezembro de 1948, data em que foi adotada e proclamada pela Resolução nº 217 A (III) na Assembleia Geral das Nações Unidas.

[14] Estado Democrático de Direito é o que constitui a República Federativa do Brasil. Estabelece direitos políticos ao povo, ou seja, o poder emana do povo e o exerce diretamente ou por meio de representantes eleitos. (LENZA, 2013, p. 1358).

[15] Redação do art. , LIV, CF: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.” (BULOS, 2014, p. 685).

[16] Denominado assim, pois em um dos seus artigos expressava da seguinte maneira: “Nenhum homem pode ser preso ou privado de sua propriedade a não ser pelo julgamento de seus pares ou pela lei da ‘terra’”. (NUCCI, 2015a, p. 61).

[17]Em tradução, devido processo legal.

[18] A prerrogativa do art. 133 da Constituição da República diz respeito à defesa técnica, onde o advogado é indispensável à administração da Justiça. (BULOS, 2014, p. 697).

[19] Constituição Cidadã foi apelidada pelo deputado Ulysses Guimarães devido a grande legislação voltada para área social e às garantias fundamentais, um avanço no sistema jurídico após o período de Ditadura Militar brasileira.

[20]Segundo Badaró (2016, p. 504) a comunicação telefônica com interferência de um terceiro sem o conhecimento dos interlocutores chama-se interceptação telefônica; a comunicação telefônica, com interferência de um terceiro, com o conhecimento de um os interlocutores denomina-se escuta telefônica; comunicação telefônica gravada por um dos interlocutores sem a ciência do outro, se chama gravação telefônica clandestina; a conversa entre presentes interceptada por um terceiro não participante, sem o conhecimento dos interlocutores, é chamada de interceptação ambiental; e a conversa entre presentes gravada por um dos interlocutores sem a ciência do outro interlocutor chama-se gravação ambiental. Ainda segundo o autor, pode se imaginar outros tipos de quebra do sigilo de comunicação telefônica, mas elas não são de relevância jurídica por haver conhecimento de todos os interlocutores.

[21] O garantismo, teoria de Luigi Ferrajoli, possui três significados que se completam. O primeiro diz respeito ao modelo normativo de direito ligado à legalidade, assim, há uma efetividade ao sistema quando se utiliza somente leis que o Estado previu para punição, maximizando a liberdade e restringindo o poder punitivo do Estado. O segundo significado constitui o ser e o dever ser do Direito, colocando em dúvida a validade das leis e sua aplicação e a medida jurídica ideal. Em terceiro significado, o garantismo constitui uma filosofia política que separa o direito e a moral, e, validade e justiça criticando a valoração do sistema jurídico a cerca da aplicação das leis previstas nestes. (FERRAJOLI, 2002, p.683 – 686).

[22] Segundo posicionamento de Pradel (2000, p. 300 apud FERNANDES, 2006, p. 3) o princípio da eficiência protege a sociedade e tem por finalidade a busca da verdade e a celeridade, dessa forma, o processo criminal seria eficaz se apurasse fatos criminosos o mais rápido possível. Mas na visão de Fernandes (2006, p. 3) que justifica com a Exposição de Motivos do Código de Processo Penal de Portugal, o processo tende a ser eficiente se houver mais celeridade na administração da justiça penal, ou seja, deve se buscar a eficiência para realização da justiça, paz pública, estabilidade das normas e tutela de bens jurídicos, não apenas ser eficaz por uma lógica puramente produtiva onde se faz pelo número de condenações.

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